Evandro dos Santos
1 – Introdução
O artigo 155, §1º do diploma penal brasileiro, insculpe a figura típica do crime de furto, enrendado pela circunstância majorante de ser praticado durante o repouso noturno.
Esta agravante remonta ao Dirieto Romano
– furtum nocturnum. Inicialmente, faz-se necessário explanar que, repouso noturno é o tempo em que, à noite, a cidade ou local repousa, ou seja, o período em que as pessoas se recolhem para descansar. Bem distintamente do que seja noite, que
é a ausência de luz solar. Portanto, o primeiro critério, adotado pelo legislador, é puramente psicossociológico, diferentemente deste último, que é um critério físico -astronômico. Todavia, não há uma conceituação fixa para a aferição dessa agravante,
dependendo do caso concerto. Para tanto, deve-se obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe, e à hora em que desperta para a vida cotidiana. Difícil imaginar por exemplo, que em plena época de carnaval, ou durante
o “reveillon”, as pessoas encontram-se recolhidas.
Atenta-se também para o fato de que muitos doutrinadores tratam o repouso noturno como circunstância qualificadora, porém, analisando o dispositivo sob o aspecto técnico-formal, é simples
agravante, visto que, o mesmo não traz consigo um preceito secundário sancionador.
Entretanto, a grande celeuma em torno deste tema, repousa na jurisprudência, refletindo com menos tenacidade, na doutrina e nos bancos catedráticos. A jurisprudência
se bifurca em duas correntes, que procuram, cada qual, discricionar os fatos ou circunstâncias necessárias, para que haja a correta adequação do caso concreto à figura típica em questão. Vejamos.
2- Posições Jurisprudenciais
A primeira
corrente elenca como requisitos básicos para a sua tipificação, que o furto seja praticado em casa habitada, e que os moradores estejam repousando no momento da subtração. Desta sorte, a finalidade ideada por ela é:
1- dar maior proteção
ao bem jurídico, diante do maior perigo a que é submetido, devido a precariedade de vigilância por parte do seu titular em altas horas da noite;
2- assegurar a tranquilidade pessoal dos que descansam;
3- mira a maior periculosidade
do agente, que leva, quase sempre, com o ânimo de furtar, o de resistir, pela violência, àquele que procura embargar seus passes.
Os adeptos a esta interpretação, tendenciosos à nova política criminal liberal, que exsurge em nosso sistema
jurídico, consideram injustificável a agravante, restringindo-o o mais possível.
Já a segunda corrente, dominante no TACRIM-SP e adotada pelo STF, por Edgar de Magalhães Noronha, Nélson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso, Damásio E. de Jesus,
Júlio F. Mirabete, entre outros, interpreta a norma sem maiores óbices à configurá-la no plano material.
Dissemelhantes no que tange aos requisitos, para esta posição, basta que o assenhoreamento seja perpetrado durante o repouso noturno,
restando apenas como mote, dar maior proteção ao patrimônio, sujeito a maiores riscos durante a noite.
Veremos, passo à passo, à luz da razão e da hermenêutica, qual o verdadeiro espírito do tipo legal, encampado pelos legisladores na laboriosa
elaboração do seu texto.
3- Interpretação Gramatical
É o instrumento empregado para interpretar a lei no sentido de aflorar a sua vontade, socorrendo-se das suas palavras. Por isso, literativamente, nem explícita, nem implicitamente,
o parágrafo descreve qualquer dos requisitos elencados pela primeira tese.
4- Interpretação Histórica
Os opinadores da primeira corrente alegam que casa habitada e sono da vítima estão subentendidos na circunstância repouso noturno,
entretanto, reportando-se à evolução histórica das legislações, nota-se que no Código de Zanardelli ( italiano) e no Códico francês, as circunstâncias agravantes ( noite e casa habitada) são consideradas distintamente. Piromallo ainda adverte que,
casa habitada não se subordina à condição de noite. Essa distinção continua nas leis modernas e no Código italiano atual.
No Brasil, na iº Conferência de Desembargadores realizada na capital do país, à ilharga de qualquer dado adicional,
inexistente no corpo normativo, a preocupação exponencial atestada nos seus anais ( p. 185), foi o critério a ser adotado para caracterizar o repouso noturno, não fazendo aquele conclave qualquer alusão a imprescindíveis condições.
Ademais,
lustrando os trabalhos preliminares dos congressistas, a exposição de motivos do C. P. de 1940 relata que o motivo da presença da circunstância como majorante, é o crime praticado durante o período do sossego noturno, sem indicar qualquer outras instruções.
Destarte, o exposto em tela, sobremaneira é fundamento, quantum sufficit, que refuta a finalidade nº2 dos juristas liberais.
5- Interpretação Lógica e Sistemática
Não procede a existência dessa majorante alicerçada
no funndamento de que, praticado durante a noita, o furto revela maior temibilidade do agente, pois os mais temíveis são os que não receiam a luz do sol para perpetrar a subtração do patrimônio alheio em plena inquietação diurnal, deliberado a arriscar
o seu próprio direito à vida e à liberdade, em prol da delinquência.
Outrossim, recorrendo à interpretação sistemática ,que é a verificação da harmonização de uma lei com o sistema jurídico como um todo, sendo neste caso em escala menor,
a harmonização do texto sub examine com o capítulo ao qual se insere, constata-se que, pela disposição técnica do Código, a maior periculosidade do delinquente verifica-se na exposição do § 4º e seus incisos ( com que meios,de caráter objetivo
e subjetivo o agente se utilizou para efetuar o empolgamento). Se assim não fosse, por questão de lógica formal, o furto noturno estaria disposto como mais uma circunstância qualificadora, capitulada como inciso v do parágrafo.
Emerge assim,
sem contudo extenuá-la, com este segundo colegiado de exposições, a argumentação contrária à mantença da finalidade nº 3 da primeira posição jurisprudencial.
6- Considerações Finais
Por exclusão, nos resta estabelecer ao § 1º, que
a objetividade jurídica, o escopo visado pelo legislador, é tutelar os bens desguarnecidos, sem o mesmo manto de proteção encontrado de dia. Temos portanto, que interpretar este preceito legal sob a ótica exclusivamente patrimonial, como sua insofismável
teleologia.
In verba magistri Edgar de Magalhães Noronha, “o fundamento da agravante tem em vista não a incolumidade da pessoa física, mas sim a proporção entre a defesa pública e a defesa privada. Falhando esta, a lei procura supri-la com a majoração
da pena, porque durante o repouso noturno a defesa privada reduz-se a quase nada.”Desta feita, quanto maior a facilidade de furtar à noite, maior será a pena.
Sobejando em inteligência, este penalista aduz que com estas restrições, este gravame
fica de fora dos grandes furtos praticados, verbi gratia, em joalherias, fábricas, casas comerciais, museus etc.
Há de se ressaltar, que a busca da pacificação social reveste todo o ordenamento jurídico, destituindo-se de importância
a tese da tranquilidade dos moradores como princípio norteador dessa disposição normativa.
In tribus verbis, imperioso deduzir que, ao interpretar este parágrafo extensivamente, ampliando as circunstâncias já preceituadas, com os requisitos já aludidos, a primeira orientação está beneficiando os infratores que delituosamente praticam
subtração extra muros residenciais. De tal arte que, lesa a vontade do legislador, ferindo o príncípio constitucional da individualização da pena, impedindo asim, derradeiramente, que se imponha em uma tutela jurisdicional, concretizada em
uma sanção penal, de natureza retributiva-preventiva, uma reprimenda justa e adequada à situação e ao comportamento do agente, proporcional aos prejuízos causados no bojo da sociedade.
7- Referências Bibliográficas
JCAT, 69/532.
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JUTACRIM, 93/152 – 86/271.
JTACSP, 48/354 – 26/252.
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NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, 2º Volume, 25º ed.-S. Paulo, Editora
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TRIBUNAIS, Revista dos, 603/344 – 449/445 – 433/326 – 503/431.
