Hélio Apoliano Cardoso
1. Conceito.
É o convívio mais ou menos longo de um homem com uma mulher no mesmo ou em teto diferente, sem o vínculo matrimonial.
2. Efeitos.
Em regra o concubinato produz duas espécies de efeitos: um negativo e outro positivo.
O positivo é aquele que nasce do fato gerador de direito. Já o efeito negativo é aquele que, ao contrário do positivo, extingüe ou altera direito pré-existente, ou mesmo implique sanção, direta ou indireta, contra os concubinos.
Portanto,
enquanto no efeito positivo adquire-se direitos, no negativo perde-se direitos.
3. Indenizações.
Na sociedade de fato, resultante de concubinato de longa duração pelos ganhos ou pela natureza do trabalho concubinário, pode-se ter uma
idéia da participação maior ou menor deles, levando-se em conta o serviço doméstico prestado pelo concubinário ou mesmo sua participação efetiva, via contribuição, para aumento do patrimônio comum e, por conseguinte, referencial para chegar-se ao
patamar indenizatório.
3.1. Por serviços prestados.
Existem teses diametralmente opostas referentemente ao cabimento ou não de indenização por serviços prestados.
3.1.1. Admissibilidade.
A tese que defende o cabimento
da indenização por serviços domésticos prestados ao companheiro, tem como fonte o contrato civil de prestação de serviços, estipulados nos artigos 1.216 e 1.218 do Código Civil, verdadeira retribuição do trabalho executado no lar, implicando em estipêndio
durante o período de vida em comum.
Pois bem, afastar a pretensão indenizatória em casos tais, configurar-se-ia verdadeiro desprestígio ao princípio que veda o locupletamento indevido, pois um dos concubinos se beneficiou com os serviços prestados
pelo outro durante o período da vida em comum.
Portanto, o fundamento principal do deferimento do ressarcimento é o princípio geral que coíbe o enriquecimento ilícito. O conteúdo fático se expressa através dos serviços domésticos com cuja
prestação se beneficiou o outro companheiro.
Afora isso, o trabalho da mulher, nas atividades do lar, cuidando da criação e educação dos filhos e administrando as atividades domésticas, embora sem uma avaliação material, constitui fonte de retaguarda indispensável para que o homem possa
exercer suas atividades profissionais em toda sua plenitude.
É exatamente a segurança e a certeza de que, no lar, tudo caminha com segurança, pela firmeza da atuação da mulher que deixa o homem com serenidade e despreocupação, para enfrentar o seu trabalho e construir o patrimônio.
3.1.2. Inadmissibilidade.
Os defensores dessa tese tem como fundamento básico o fato de ser um dever natural que, em nossa cultura, cabe à mulher e de seu desempenho colhem benefícios, além dela própria, o companheiro e a prole. Em tese, é sobremaneira arriscado afiançar-se
que singelamente da atividade no lar a mulher concorra, decisivamente, para aquele efeito, na hipótese alcançada à conta exclusiva do concubinato.
No próprio regime comunitário, a comunicação do domínio e posse dos bens que o concubino venha
a adquirir se faz por ministério legal, e não necessariamente pelo trabalho doméstico da mulher.
Ademais, as ocupações domésticas desempenhadas vieram não exclusivamente em benefício do concubino, mas de toda a família, inclusive da concubina,
não passando, portanto, dos deveres e vantagens da vida em comum.
É um paradoxo admitir-se indenização remuneratória à concubina por simples e ordinários trabalhos caseiros, quando não a tem e nunca a ela teria direito nem mesmo a esposa legítima.
A propósito, simples prestações de serviços de mera rotina da vida em comum, na qual se pressupõe auxílio mútuo não pode encerrar indenizações por serviços domésticos, sem esquecer que da união concubinária ordinariamente os partícipes auferem
proveito mútuo, auxiliando-se e socorrendo-se um ao outro.
Não há de ser, assim, a simples nuanças à prestação de algumas atividades domésticas por parte de um deles, que há de ensejar direito à indenização por serviços prestados quando da dissolução do concubinato.
4. Meação.
4.1.
Admissibilidade.
O reconhecimento da sociedade de fato pode gerar obrigações, advindo com sua constatação, direito a um dos concubinos a metade dos bens adquiridos durante a convivência “more uxoria”, desde que tenha a companheira ou companheiro
concorrido financeiramente para a aquisição dos bens, verdadeira sociedade de fato, não apenas de ordem afetiva e sentimental, mas também de ordem econômica.
Portanto, desenvolvendo a companheira intensa atividade doméstica, acrescida a atividade
remunerada fora do lar, portanto contribuindo fundamentalmente para a existência da sociedade concubinária, tem ela direito à meação do patrimônio comum.
Pois bem, o direito da concubina advém de sua participação igualitária ou mesmo proporcional
de esforços na formação do patrimônio.
Desta forma, provado que a concubina contribuiu com o capital ou trabalho para aquisição dos bens, nasce o direito a exigir a meação dos bens havidos durante a união concubinária, uma vez que o direito da concubina à participação nos bens
do concubino está na dependência direta de prova da contribuição efetiva para o aumento do patrimônio.
4.2. Inadmissibilidade.
Se, para fazer jus a meação, a parte há de fazer prova da contribuição do esforço comum para a aquisição
dos bens que constituem o patrimônio em nome do companheiro, fácil detectar que inocorrendo referida contribuição, a concubina carece do direito de meação, exatamente pela ausência de fato gerador – contribuição efetiva e válida – podendo ser postulado
outro direito, não o de meação.
5. Partilha.
A partilha há de ser efetivada, desde que constatada a contribuição indireta da companheira na contribuição do patrimônio amealhado durante o período de convivência “more uxoria”, essa contribuição
consistente na realização das tarefas necessárias ao regular gerenciamento da casa, aí incluída a prestação de serviços domésticos, admissível o reconhecimento da existência de sociedade de fato e do conseguinte direito à partilha, que pode ser total
ou proporcional.
Portanto, a tese da partilha, mesmo em caso de cooperação patrimonial indireta, vem sendo defendida pelos Tribunais.
Para configuração de sociedade de fato, citada tese não exige a demonstração de que ambos os companheiros hajam contribuído
diretamente para a constituição do patrimônio adquirido durante o convívio “more uxoria”, não sendo necessário que a contribuição da concubina se dê necessariamente com a entrega de dinheiro ao concubino.
O Superior Tribunal de Justiça, desde
os primórdios de suas instalações, vem sendo proclamado a admissibilidade da formação do patrimônio comum entre os concubinos, mercê da contribuição indireta da companheira, dando-se relevo, pois, à colaboração efetiva da mulher para a economia doméstica.
Isso quer dizer que, formado o patrimônio pelo esforço comum mesmo da forma indireta, ainda que eventualmente restrita ao trabalho doméstico, seja na criação e educação dos filhos e na administração do lar, a concubina tem direito a partilha do patrimônio
assim formado.
Assim, somente em caso de ausência total de colaboração – direta ou indireta – pela concubina, ou mesmo ausência de patrimônio comum, estaria o outro concubino excluído da partilha dos bens, o que é perfeitamente compreensível.
Entretanto, ainda existe resistência ao argumento de que, para a partilha de bens basta a colaboração, mesmo indireta, no acréscimo patrimonial.
A referida tese tem como argumento central o fato do § 3º, do artigo 220 do Estatuto da Nacionalidade
não ter autorizado a aplicação das normas relativas aos regimes do casamento ao concubinato, uma vez que a Carta da Nação apenas determina que a união estável entre o homem e a mulher é reconhecida como entidade familiar, para efeito de proteção do
Estado, devendo a lei facilitar a conversão de união em casamento.
Tal argumento não procede.
Na verdade, a união estável reconhecida importa em direitos e obrigações entre os companheiros, envolvendo interesses econômicos que não
podem ser desprezados, não justificando que, extinto a união estável, a mulher fique desamparada, quando é certo que ao longo de sua vida em comum, também contribuiu para que crescesse e se desenvolvesse o patrimônio do companheiro, sem contar a sua
participação efetiva na sociedade doméstica, no relacionamento efetivo, na criação dos filhos e nos demais encargos relacionados ao lar.
6. Reintegração e Manutenção de Posse.
Da união estável pode ou não nascer o direito ao exercício
da defesa ou mesmo ensejar direito a mover tais ações, seja como condição necessária a que possa exercer e defender regularmente seus direitos, sem esquecer que o concubino é usufrutuário vitalício do prédio sede da entidade familiar, fato por si
só bastante para impedi-lo de promover ação de reintegração de posse ou mesmo manutenção de posse, desde que contra a concubina, porque esta é parte da sociedade e porque isso equivale a pleitear reintegração contra si mesmo, exatamente porque o prédio
tem destinação “intuitu familiae”.
Por isso mesmo, o fim da união estável não torna a posse injusta, não assumindo relevo, pois a posse que vinha exercendo não se transmuda em injusta em razão do fim da união estável, ainda que o título de ocupação tenha sido concedido apenas
ao companheiro.
Enfim, uma vez reconhecida a posse ou composse da concubina, não se há de negar-lhe o direito a tutela possessória.
7. Adoção do patronímico do companheiro.
A adoção pela concubina, do patronímico de seu companheiro, ao menos exteriormente, confere foros de legalidade a uma situação de fato, fazendo que todos aqueles que com eles tenham contato,
os tenham na condição de casados, dada a natureza séria e duradoura da convivência que mantém, revelando união, qual família legítima.
Esta é a finalidade própria da lei, que contribui para a prosperidade da comunidade, nada impedindo se defira
o apelido do companheiro, ainda que já falecido.
8. Doação.
Na união estável é perfeitamente aplicável o instituto da doação, notadamente no caso de composse exercida por concubinos, com vida “more uxoria” desde muitos anos, possibilitando
um dos concubinos renunciar à posse em favor do outro, mesmo sendo o concubino casado, pois a mulher legítima não assiste direito à meação em imóvel que o varão vem a auferir anos após a separação de fato, através de trabalho próprio e de sua companheira.
9. Separação de corpos.
9.1. Inadmissibilidade.
Na união estável existe enorme divergência no entendimento da possibilidade ou não da aplicabilidade, do instituto da separação de corpos.
Os que entendem impossível baseiam-se
no fato de ser inviável a aplicação analógica da separação de corpus, prevista no artigo 885, VI, do Código de Ritos e igualmente observada no art. 7.º, § 1.º, da Lei n.º 6.515/77, à relação concubinária. Para os defensores dessa tese, o casamento
e o concubinato são institutos radical e substancialmente distintos. Estado de direito contraposto a estado de fato.
9.2. Admissibilidade.
Contrapondo-se ao entendimento que inadmite ação de separação de corpus em união estável, entende
sólida corrente que é admissível por força da inteligência do art. 798 do Código de Processo Civil.
De fato, a realidade social foi a precursora no sentido do cabimento da medida cautelar de separação de corpus entre os concubinos.
Não existe nenhuma impossibilidade jurídica para a pretensão do art. 798 do CPC, que atende ainda disposição constitucional e lei específica.
9.3. Competência.
É da competência da vara de família o julgamento de ações oriundas de união
estável, porque a lei específica vincula a relação concubinária ao direito de família.
Com razão portanto a Súmula 14 da Turma de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que confere competência à Vara de Família
para as ações oriundas de união estável, tanto que o C. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo perfilou idêntico entendimento.
10. Pensão.
A pensão designada em vida – até por simples justificação administrativa – da concubina
como sua dependente perante a Previdência Social é válida, não podendo ser excluída, salvo nos casos previstos em lei.
Ademais, mesmos sendo casado, é possível o desdobramento da pensão, com destinação de 50% para a mulher e 50% para a companheira,
conforme inteligência do artigo 16, I, da Lei n.º 8.213/91.
11. Considerações finais.
Este artigo tem como objetivo primordial aclarar as polêmicas existentes no complicado tópico do Direito de Família que é o concubinato, cujo tema originou-se na escola francesa, onde se fundamentaram nossos
tratadistas, em particular os primeiros Magistrados que se iniciavam no estudo do direito concubinário.
