Os Tipos De Licitação

1. Introdução

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994, estabelece em seu art. 45 quatro tipos de licitação: menor preço; melhor técnica; técnica e preço; e maior lance ou oferta.

Para se evitar confusões de ordem técnica, é mister preliminarmente diferenciar modalidades de tipos de licitação. Aquelas – concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão – identificam as características e o processamento
do certame; esses, por sua vez, indicam a forma pela qual as propostas serão julgadas, consubstanciando pressuposto básico do princípio do julgamento objetivo.

Note-se que, com a edição da Lei nº 8.666/93, foi extinto o tipo de licitação de preço base, previsto no art. 37 do derrogado Dec.-lei nº 2.300, de 1986. Ademais, a novel legislação vedou que o administrador criasse outros tipos de
licitação (art. 45, § 5º).

Vejamos, separadamente, cada uma dessas espécies admitidas na Lei de Licitações e Contratos (LLC) .

2. Menor Preço

Esse tipo leva em consideração o preço como único fator de julgamento, tendo como critério de classificação das propostas o menor preço apresentado.

Assevere-se, no entanto, que não basta a proposta oferecer o menor preço para sagrar-se adjudicatária da licitação. É imprescindível que, além disso, tal proposta atenda a todas as condições estabelecidas no edital (inclusive as especificações),
e não contenha preço excessivo nem inexequível, sob pena de ser afastada do certame (arts. 45, § 1º, I, e 48, I e II, da LLC).

Em outras palavras, é necessário nesse tipo de licitação que o preço seja compatível com o praticado no mercado e que, por isso mesmo, possa o contrato ser celebrado. Aliás, no julgamento das propostas a Comissão é obrigada a verificar tal
compatibilidade (art. 43, IV).

Nesse sentido, escreveu com pertinência o Prof. Carlos Ari Sundfeld (1) :

“Em suma: o menor preço é não o numericamente inferior, mas o que, sendo-o, ao mesmo tempo apresenta-se, como justo, porque compatível com o do mercado, e exequível, por permitir a fiel e integral execução do objeto contratado”.

Sem embargo da vedação de estipulação de marca nas especificações dos bens a serem adquiridos (art. 15, § 7º, I), entendemos lícito que o edital ou carta-convite estabeleça uma marca como padrão, desde que permita a cotação de bem similar (de outra marca).

Entendemos possível igualmente que o instrumento convocatório da licitação exija dos licitantes a apresentação de amostras de material, com o único intuito de cotejar as características do material oferecido com as especificações requeridas.

A propósito do assunto é bom dizer que não vemos problemas na vedação legal de estipulação de marcas na especificação de material.

Na verdade, a dificuldade que a Administração Pública vem encontrando em virtude desse impedimento tem origem cultural, pois não estamos habituados a comprar, mesmo quando consumidores, observando a especificação do material.

Assim, entramos no supermercado para comprar gillette e não lâmina de barbear; insistimos em adquirir bom bril em vez de palha de aço etc. Tal hábito está tão enraizado em nós que o mais famoso dicionarista do
País houve por bem incluir em sua obra, em vista da vasta utilização popular, o vocábulo xerox (2) :

“1. Processo empregado para se obterem fotocópias por meio de xerografia…”.

Como agentes públicos, possuímos o mesmo vício cultural.

O problema está na falta de um catálogo de material onde se pudesse especificar os bens de acordo com as necessidades da Administração, bem como na impossibilidade de se analisar as amostras em conformidade com as especificações solicitadas,
levando em consideração aspectos relacionados com a qualidade e desempenho do material a ser adquirido.

Todavia, repise-se, acostumamo-nos a examinar essa qualidade e rendimento de acordo com critérios meramente pessoais, o que, em termos de licitação, afronta os princípios do julgamento objetivo e da impessoalidade.

Por isso, o legislador por um lado está correto, posto que é preciso destruir esse vício cultural que é danoso ao princípio da livre concorrência; por outro, equivocado, pois restringiu a adoção dos tipos de licitação melhor técnica e técnica e preço à contratação de serviços de natureza intelectual (art. 46, caput), ressalvados os bens e serviços de informática (art. 45, § 4º), e tampouco levou em consideração a inexistência na grande maioria dos órgãos e entidades de um catálogo de material
condizente com as necessidades da Administração.

Enquanto não tivermos condições de resolver tal impasse, é fundamental que o instrumento convocatório da licitação estabeleça especificações completas e adequadas ao interesse do órgão ou entidade licitante.

A utilização do tipo de licitação menor preço não implica modificação processual da modalidade de licitação, permanecendo inalteradas as fases do certame, que, na concorrência, são duas: habilitação (Envelope “A”) e propostas (Envelope “B”).

Nesse tipo de licitação, os prazos mínimos de publicidade dos instrumentos convocatórios são os seguintes: concorrência (quarenta e cinco dias, quando o contrato contemplar o regime de empreitada integral, e trinta dias, nos demais
regimes); tomada de preços (quinze dias); e convite (cinco dias úteis).

2. Melhor Técnica

O tipo de licitação melhor técnica, como vimos, tem utilização restrita aos casos de contratação de serviços de natureza intelectual, mais especificamente dos serviços técnicos profissionais especializados (arts. 13, 46,
caput).

O instrumento convocatório fixará, obrigatoriamente, o preço máximo que a Administração se propõe a pagar. Além disso e para assegurar observância ao princípio do julgamento objetivo, é imprescindível que o edital ou a carta-convite
estabeleça os fatores de julgamento (capacitação, experiência, qualidade técnica da equipe etc.) e os critérios pelos quais tais fatores serão avaliados (ponderação de pesos matemáticos), bem como a nota mínima que as propostas
técnicas devem obter (art. 46, § 1º, incs. I e II).

Esse tipo implica mudança no processamento da modalidade de licitação adotada, com inserção de mais uma fase (proposta técnica).

Os licitantes, no caso de uma concorrência, apresentarão três envelopes: Envelope “A” – documentos de habilitação; Envelope “B” – propostas técnicas; e Envelope “C” – propostas comerciais (de preço).

Na primeira fase, habilitação preliminar, a comissão analisará os requisitos intrínsecos aos licitantes. Aos inabilitados serão devolvidos intactos os respectivos envelopes “B” e “C”, promovendo-se a abertura dos envelopes “B” dos licitantes
habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou ainda após o julgamento dos recursos interpostos (art. 46, § 1º, I, c/c art. 43, incs. I a III).

As propostas técnicas serão analisadas em conformidade com os fatores e critérios de julgamento previstos no instrumento convocatório, sendo desclassificadas aquelas que não obtiverem a nota mínima preestabelecida, sendo devolvidos
os envelopes “C” aos respectivos concorrentes de acordo com o mesmo procedimento adotado na habilitação. É dizer que entendemos possível por analogia ao art. 43-III que os licitantes nessa fase possam desistir de interpor recurso.

As propostas técnicas, que tenham atingido a nota mínima, serão classificadas em ordem decrescente das respectivas notas.

Abertas as propostas comerciais, serão desclassificadas aquelas cujos preços sejam superiores ao fixado no edital ou carta-convite, após o que será iniciada negociação com a licitante melhor classificada em técnica com o objetivo de a Administração
obter o menor preço apresentado na licitação (art. 46, II). Não havendo êxito na negociação primeira, procedimento idêntico será adotado com os demais licitantes, observada a ordem de classificação das propostas técnicas, até a consecução da contratação
(art. 46, III).

Impossível deixar de lastimar o equívoco do legislador ao estabelecer tal procedimento.

Com efeito, a lei, ao restringir a adoção desse tipo de licitação às contratações de serviço de natureza intelectual, não levou em conta que a técnica, quando o objeto do certame constituir-se de um serviço, é quase sempre variável
interdependente dos seus custos, valendo dizer que quanto melhor for maior será o preço final da proposta.

Destarte, a tendência do procedimento é fazer com que a Administração contrate o menor preço e, consequentemente, uma técnica inferior.

Nada mais razoável do que supor que, nesse tipo de licitação, viesse a Administração contratar a melhor técnica por um preço que ela mesma considerou não excessivo. Caso contrário, melhor fora que, ao revés de melhor técnica, fosse
esse tipo denominado de técnica aceitável.

No sempre atual ensinamento de Hely Lopes Meirelles (3) , não é outro o entendimento:

“Nesse tipo de licitação o preço não é o elemento decisivo para o julgamento, porque nem sempre se pode obter a melhor técnica pelo menor preço. Diante dessa realidade, é lícito à Administração dar prevalência a outros fatores sobre
o preço. Em tais licitações o edital deve indicar o limite de disponibilidade financeira para o contrato, a fim de que os interessados possam formular suas propostas até o montante estabelecido. No julgamento desse tipo de licitação vence o proponente que apresentar a melhor técnica dentro das especificações do pedido e do limite máximo de preço fixado no edital“.
(grifos nossos)

Claro que nada obstaria a negociação com a primeira colocada no certame, que poderia, espontaneamente, conceder outras vantagens, inclusive uma redução no preço por ela apresentado (4) . Os prazos mínimos de publicidade dos instrumentos convocatórios
são os seguintes: concorrência (quarenta e cinco dias); tomada de preços (trinta dias); e convite (cinco dias úteis).

4. Técnica e Preço

O tipo de licitação técnica e preço só pode ser utilizado quando o objeto do certame contemplar a contratação de bens e serviços de informática, assim como de serviços de natureza predominantemente intelectual (arts. 45, § 4º,
e 46, caput).

Na hipótese de contratação de bens e serviços de informática, a Administração federal é obrigada a adotar esse tipo de licitação, exceto na modalidade de convite, quando poderá ser utilizado outro tipo (menor preço ou melhor técnica).
É o que se infere da combinação do art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/93 com o art. 1º, § 3º, do Dec. nº 1.070, de 2 de março de 1994.

O procedimento desse tipo de licitação é, nos termos da lei, praticamente idêntico ao da melhor técnica. Portanto, os licitantes apresentarão três envelopes, quando a modalidade for concorrência: habilitação, propostas técnicas
e propostas comerciais.

A doutrina recomenda que, à similitude do que ocorre na do tipo melhor técnica, haja três fases e que o êxito em cada uma delas seja requisito sine qua non à participação dos licitantes nas fases subseqüentes.

Entendemos, no entanto, que estaria o espírito da lei respeitado se os envelopes de proposta técnica e de preços fossem abertos em uma mesma oportunidade, com o fim de eliminar uma fase que na prática mostra-se totalmente desnecessária.

Com efeito, é fundamental perceber que o inc. II do § 1º do art. 46 da Lei nº 8.666/93 já não mais se aplica ao caso de licitações do tipo técnica e preço, consoante se infere claramente do § 2º do mesmo art. 46.

Assim, o edital ou carta-convite, quando adotar esse tipo de licitação, não estabelecerá um mínimo de técnica nem um preço máximo. As propostas técnicas serão classificadas de acordo com os fatores e critérios previamente indicados. Após
tal procedimento, serão avaliadas as propostas de preço, sendo que a classificação final será feita por meio da média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, as quais ficarão obviamente sujeitas à desclassificação na hipótese
de ocorrer um dos casos elencados no art. 48 da Lei nº 8.666/93.

Observe-se que desse modo haverá uma economia de tempo considerável porquanto eliminada uma fase que, no mínimo, demandaria quinze dias úteis de prazo de recurso. Atente-se, ademais, que o procedimento proposto garante a observância do princípio
constitucional do contraditório e ampla defesa, posto que, uma vez intimada a classificação das propostas, os licitantes se quiserem poderão ofertar suas petições contra o ato em questão.

Deste modo, não vemos nenhum prejuízo para os licitantes, tampouco para a Administração, se tanto a técnica quanto o preço estiverem inseridos em uma única oferta.

O procedimento adotado pelo Dec. nº 1.070, de 1994, que, regulamentando o art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, estabeleceu critérios de julgamento de propostas em licitações desse tipo, destinadas à contratação de bens e serviços
de informática e automação, prevê abertura de propostas de técnica e de preço em um único momento. É o que se infere do rito estabelecido em seu art. 3º.

Naquele diploma legal, percebe-se claramente que a pré-classificação das propostas –
que o decreto denomina inadequadamente de pré-qualificação (art. 3º, inc. VII) – dar-se-á em função do valor de avaliação, cujo cálculo como se sabe inclui parâmetros relacionados com a técnica e com o preço, consoante disposição contida no inciso
IV daquele mesmo artigo.

Ora, se no cálculo do valor de avaliação utiliza-se critérios de análise de preço, é óbvio que as propostas comerciais já foram abertas.

A propósito da contratação de bens e serviços de informática e automação, entendemos que a Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995, ao revogar o art. 171 da CF, derrogou tacitamente o art. 3º da Lei nº 8.248/91, tornando sem efeito,
por conseguinte, a preferência por empresa brasileira de capital nacional em ditas contratações.

Em função disso, impõe-se interpretar os §§ 1º, II, e 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, no sentido de que a preferência na contratação de bens e serviços, inclusive de informática, só subsiste em relação àqueles produzidos no País e
exclusivamente na hipótese de igualdade de condições (empate) entre duas ou mais propostas.

Entendemos também que o Dec. nº 1.070/94 encontra-se revogado nos aspectos relacionados com qualquer outra preferência, devendo ser admitido nas demais condições como regulamento do art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993.

Finalizando, cabe registrar que os prazos mínimos de publicidade dos instrumentos convocatórios são idênticos aos estabelecidos para o tipo de melhor técnica: quarenta e cinco dias para a concorrência; trinta dias para a tomada de
preço; e cinco dias úteis para o convite.

5. Maior Lance ou Oferta

Esse tipo de licitação é específico para os casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso, onde os licitantes vencedores apresentam o maior lance (leilão), ou a maior oferta (convite e concorrência).

Cabe aqui asseverar que, quando o objeto do contrato for uma concessão de direito real de uso, uma compra ou alienação de bens imóveis, a concorrência deve ser a modalidade de licitação a ser adotada, independentemente do valor da
contratação ( art. 23, § 3º). Registre-se, porém, que a alienação de bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderá ser procedida, também, por intermédio de leilão (art. 19, III).

Apesar de tecnicamente ser possível a adoção de tomada de preços para a alienação de material, entendemos que referida modalidade não é a mais adequada para esse tipo de contrato, justamente por não ser finalidade principal da Administração
alienar seus bens e, por isso mesmo, não se justificar a manutenção de um cadastro de fornecedores para esse fim. Nesses casos, deve a Administração adotar o convite, o leilão ou a concorrência, conforme o vulto ou o objeto da
licitação.

6. Conclusão

Há, em vista do que se ponderou neste trabalho, algumas modificações a propor para a Lei de Licitações e Contratos, nos aspectos relacionados aos tipos de licitação.

Na licitação do tipo menor preço, é imprescindível que em alguns casos a Administração analise condições de qualidade e rendimento de alguns materiais, o que impõe a modificação do art. 46, caput, com o propósito de estender
a adoção de outros tipos de licitação para a aquisição de material. Concomitantemente, precisam o Ministério da Administração e Reforma do Estado, na União, e as Secretarias de Administração, nos Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito de
suas respectivas competências, atentar para a importância de um catálogo de material unificado, o qual será fundamental para a implantação de um cadastro de fornecedores e, quiçá, de um sistema de registro de preços.

Na de melhor técnica, é importante estabelecer procedimento indicado pela boa doutrina: adjudicação compulsória à proposta que apresentar a melhor nota técnica, desde que tenha ofertado preço no limite admitido no edital ou carta-convite,
sem embargo de uma negociação com o vencedor com o intuito de obter espontaneamente melhores condições para a Administração.

Na licitação de técnica e preço, é fundamental que se reveja o procedimento ora vigente de modo a tornar a licitação mais ágil com a eliminação da fase de propostas técnicas que, como vimos, pode ser dispensada. Insistimos no ponto
de que tanto a proposta técnica quanto a de preço devem ser abertas em um mesmo momento. Melhor ainda, se a técnica e o preço estiverem insertos em uma única proposta.

Esses os comentários que entendemos pertinente tecer quanto aos tipos de licitação admitidos na legislação atual, a Lei nº 8.666, de 1993.

1 – In: Licitação e Contrato Administrativo, Rio de Janeiro, 1994, p. 150.
2 – Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 1ª ed., 15ª impressão.
3 – In Licitação e Contrato Administrativo,
São Paulo, 1988, p. 138.
4 – Meirelles, op. cit., p. 200.