Fernando A. B. Normando
1. Introdução
A Lei de Licitações e Contratos – LLC, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, estabelece no art. 109 as espécies do gênero recurso administrativo: recurso, representação e pedido de reconsideração.
O presente
trabalho tem o escopo de tecer algumas considerações sobre a espécie recurso, prevista no inciso I daquele dispositivo legal.
2. Interposição
Estabelecem o inciso I e § 6º do art. 109 da LLC, verbis:
“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I. recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inc. I do art.
79 desta Lei;f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.”
………………………………………………………………………………………………………….
§ 6º. Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de carta convite (1) os prazos estabelecidos nos incs. I e II e no § 3º deste artigo serão de dois dias úteis”.
Por ser auto-aplicável o inciso I do art. 109, despiciendas maiores considerações a respeito.
Contudo, a inserção do § 6º no art. 109 da LLC, produzida pela Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994, foi no mínimo descuidada, carecendo de alguns
comentários para a delimitação de seu alcance. Com efeito, o prazo ali estabelecido não se aplica a todos os casos de que trata o inciso I do art. 109, como em princípio parece disciplinar a redação do referido parágrafo.
Atente-se que, considerando
a hipótese de realização de convite, não há falar em recurso contra habilitação ou inabilitação de licitantes,alínea “a”, (2) , nem tampouco contra indeferimento de pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento (alínea “d”).
Também é inaplicável nos casos de rescisão contratual (alínea “e”) e de aplicação de penalidades (alínea “f”), pois há avenças decorrentes de dispensa ou inexigibilidade de licitação, sendo por isso mais lógico adotar-se uniformidade de procedimentos.
Caso contrário, que prazo de recurso seria dado na rescisão de um contrato firmado com dispensa de licitação, cujo valor estivesse compreendido no limite de convite? E no caso de multa por inadimplemento desse contrato? Compreendemos, por isso, mais
acertado o estabelecimento do prazo único de cinco dias úteis.
Destarte, o § 6º do art. 109 deverá ser aplicado exclusivamente nas hipóteses de julgamento das propostas (I-b) e de anulação ou revogação da licitação
(I-c).
3. Intimação dos Atos
Não menos descuidada é a redação do § 1º do mesmo art. 109:
“Art. 109. …………………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………………………….
§ 1º. A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “e” deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo, para os casos
previstos nas alíneas “a” e “b”, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.”
Ao utilizar a expressão “… excluídos os relativos a advertência e multa de mora…”, ficou claro que o legislador, inadvertidamente, deixou de referir-se à alínea “f” do inciso I. Inobstante a omissão, não pairam dúvidas que seu escopo foi
o de exigir intimação na imprensa oficial para o ato relativo à aplicação da pena de suspensão temporária.
Esclarecendo a questão, os atos a que aludem as alíneas do inciso I do mencionado artigo deverão ser intimados da seguinte forma:
- imprensa oficial: habilitação ou inabilitação do licitante; julgamento das propostas; anulação e revogação da licitação; rescisão do contrato; e aplicação das penas de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade;
- comunicação direta: (3) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e aplicação das penas de advertência e de multa.
Observe-se que, nos casos de habilitação ou inabilitação do licitante e de julgamento das propostas, a intimação poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada na ata da reunião em que foi adotada a decisão relativa ao ato, desde que presentes todos os prepostos dos licitantes.
Vale dizer que a ausência de um único licitante implicará a publicação do ato na imprensa oficial, pois, como parece óbvio, seu direito à petição não está condicionado à sua presença na reunião.
4. Efeitos
O recurso contra a habilitação
ou inabilitação do licitante ou contra o julgamento das propostas terá efeito suspensivo, consoante disposição inserta no § 2º do art. 109. Combinando-se esse dispositivo com os incisos II e III do art. 43, conclui-se que, nesses casos, o procedimento
da licitação ficará suspenso até a respectiva decisão sobre a reclamação interposta.
Sobre o tema, calha trazer à colação o magistério de Carlos Ari Sundfeld:
“O recurso não tem efeito suspensivo apenas da decisão atacada. Em verdade ele suspende o próprio procedimento. Impugnado o ato de habilitação, paralisa-se a licitação até a solução do recurso, ficando até então impedida a devolução dos envelopes-proposta
dos inabilitados e a abertura dos apresentados pelos admitidos, como se vê do art. 43-II e III. Quando o recurso é contra o julgamento, enquanto não decidido será impossível passar-se à adjudicação.”
Demais disso e ainda de acordo com o comando previsto no § 2º do art. 109, a autoridade, motivadamente e presentes razões de interesse público, poderá atribuir eficácia suspensiva aos demais recursos. Releva registrar que a faculdade prevista
no referido § 2º existe tão-somente para que a autoridade possa avaliar as particularidades do caso concreto, pois ocorrendo interesse público ficará obrigada a conceder efeito suspensivo ao recurso.
Entendemos presente razão de interesse
público quando os efeitos do ato puderem implicar prejuízo à parte caso o recurso venha ser acatado posteriormente.
Observe o exemplo trazido pelo Prof. Sundfeld (op., cit., 150), no caso de recurso contra a penalidade de suspensão temporária:
“… Basta o interessado mostrar seu interesse de ingressar em certame licitatório a ocorrer brevemente para caracterizar o “periculum in mora”. De fato, se não for suspensa de imediato a penalidade, quando julgado procedente o recurso o prejuízo já terá
ocorrido”.
O mesmo sucede quando o interessado tem indeferido o pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento. Sendo iminente uma tomada de preços de qualificação compatível com a do recursante e tendo ele adquirido a pasta da licitação,
o que em última análise configura seu interesse na competição, fatal admitir que, aceitas ulteriormente as razões da petição, o prejuízo terá ocorrido igualmente.
Nesses casos, deverá ser atribuído efeito suspensivo à reclamação e admitido
o interessado no certame, cuja ultimação ficará condicionada à decisão do recurso: acatadas as razões, poderá o recursante até vir a ser o vencedor da competição; caso contrário, será afastado do procedimento licitatório.
5. Processamento
Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes que poderão impugná-lo no prazo de cinco dias úteis ou de dois dias úteis quando a modalidade de licitação adotada for o convite (art. 109, §§ 3º e 6º). Tal comunicação deverá ser feita de
forma direta (carta, fax etc.) vez que a lei é silente a respeito.
O recurso deverá ser encaminhado à autoridade superior por intermédio daquela que praticou o ato. Diante das razões do recurso e, se for o caso, de eventuais impugnações, à
autoridade recorrida restará uma das seguintes alternativas: acatar o recurso, reconsiderando sua decisão no prazo de cinco dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir devidamente informado para julgamento da autoridade superior. É a inteligência
contida no § 4º do art. 109 da LLC:
“Art. 109. …………………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………………………….
§ 4º. O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado,
devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade”.
Não podemos prescindir de trazer à discussão algumas questões acerca do processamento do recurso.
Não tendo o licitante na época oportuna apresentado sua impugnação contra recurso de um concorrente, poderia ele recorrer na hipótese de a comissão
de licitação, aceitando as razões do recursante, reconsiderar sua decisão modificando, por exemplo, a ordem de classificação das propostas?
É induvidoso que sim. Dois motivos estão a sustentar tal assertiva.
O primeiro está relacionado
ao fato de que ele não está obrigado a impugnar, mesmo porque a interposição de recurso não implica, por si só, uma situação concreta de prejuízo; o segundo é que a ele assiste o direito de que suas alegações sejam avaliadas pela autoridade superior,
que não é ouvida quando há reconsideração de decisão, consoante se infere do transcrito § 4º do art. 109 da LLC. Ademais, atente-se que, no exemplo dado, a comissão promulgará outro julgamento das propostas e que, por isso mesmo, poderá ser atacada
mediante interposição de recurso (I-b).
Uma outra questão: estaria obrigada a Comissão a aguardar o prazo para impugnação de recurso?
Os prazos de interposição e de impugnação de recursos, exceção quando a licitação for realizada na
modalidade de convite, são muito extensos. De igual modo são aqueles relativos às respectivas decisões, se bem que esses dependem exclusivamente da Administração. Tão extensos são esses prazos que, quando adotada a concorrência do tipo melhor técnica
ou técnica e preço, as fases recursais (habilitação e julgamento das propostas técnicas e de preço) podem estender-se por até quarenta e cinco dias úteis, fato que pode comprometer a própria validade das propostas, limitada a sessenta dias da data
de sua apresentação como disposto no § 3º do art. 64 da LLC.
Destarte, urge que procedimentos sejam adotados no sentido de minimizar quanto possível os efeitos dos referidos prazos. Por isso, recomendamos que, nas licitações, a comissão tome
providências imediatas quanto à comunicação do recurso aos demais licitantes e, paralelamente, à avaliação das razões apresentadas pelo recorrente.
Caso a hipótese seja a de rever a decisão recorrida, cremos imprescindível aguardar o prazo
de impugnação do recurso pelos outros licitantes, até mesmo para evitar-se açodamentos que poderiam retardar ainda mais a ultimação do processo, assim como para inviabilizar alegação de cerceamento de defesa. Hipótese contrária (mantença da decisão
recorrida), a comissão, antes mesmo do transcurso daquele prazo, poderá fazê-lo subir para julgamento da autoridade superior, pois qualquer impugnação que venha ser interposta pretenderá certamente alcançar o mesmo fim.
Uma última questão
relaciona-se com o momento em que começam os prazos da comissão e da autoridade superior.
Parece-nos mais lógico que o prazo destinado à comissão só comece a contar a partir do transcurso do prazo de impugnação previsto no § 3º do art. 109,
pois seria irracional impedir que a autoridade recorrida pudesse avaliar as contra-razões apresentadas pelos outros licitantes, mormente quando pretender reconsiderar sua decisão inicial. Repise-se que, quando a decisão for mantida, a comissão
não precisará aguardar o prazo de impugnação.
Por fim, deve ficar claro que o prazo para julgamento do recurso pela autoridade superior começa a contar a partir da data em que tenha recebido a petição, pois obviamente tal prazo não poderia
transcorrer sem que o recurso estivesse sob sua avaliação. Qualquer outra interpretação bordejaria os limites do absurdo.
6. Conclusão
Concluímos o presente trabalho alertando que nenhum prazo de recurso se inicia ou corre sem que
os autos estejam com vista franqueada aos interessados, conforme disposto no § 5º do art. 109, e que a contagem dos prazos deverá atender ao comando do art. 110 e seu parágrafo único.
São os comentários que julgamos pertinente tecer acerca
da espécie recurso.
NOTAS:
1. Em nosso O Convite (in Informativo de Licitações e Contratos – ILC nº 44, out/97, p. 773) já advertíamos que os termos convite e carta-convite reclamam sentido distinto: convite indica a modalidade de licitação e carta-convite o instrumento
convocatório da licitação. Assim, o legislador, na redação do § 6º do art. 109, empregou inadequadamente o termo carta convite pois ali é clara a referência à modalidade.
2. Veja nosso A Habilitação na Lei nº 8.666/93, in Boletim de Licitações
e Contratos, ago/96, pág. 398.
3. Entende-se por comunicação direta aquela em que a Administração intima seus atos mediante ofício, fax, registro em ata etc., devendo inserir no processo as respectivas comprovações. No caso de registro em ata,
a comunicação só será válida quando todos os licitantes a assinarem.
4. In Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, 1994, pág. 190.
