O Artigo 48 Da Lei De Licitações E Contratos

Dentre as alterações da Lei de Licitações e Contratos – LLC, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, introduzidas pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, os critérios de aceitabilidade de preços, a garantia adicional para firmatura do contrato e a convocação de licitantes para apresentação de nova documentação ou de propostas estão a reclamar alguns comentários a respeito de sua aplicabilidade e de sua abrangência.

Limitemo-nos inicialmente questão da aceitabilidade de preços. Dispõe o § 1º do art. 48, verbis:

“Art. 48. Serão desclassificadas:

I – ……………………………………………………………………………………..

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente
inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

§ 1º. Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia,
as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela Administração, ou

b) valor orçado pela Administração.

………………………………………………………………………………………..”

(grifamos)

É mister registrar que a modificação em pauta vem ratificar o entendimento de que as disposições contidas nos incisos IX e X do art. 6º e nos incisos I e II do § 2º do art. 40 da LLC (projetos básicos e executivos), sobretudo no que diz respeito
ao orçamento da Administração, pertinem tão-somente aos casos de obras e, quando muito, de serviços de engenharia. O gênero serviços foi ali utilizado de maneira totalmente equivocada.

De lamentar novamente o fato de o legislador
deixar de incluir no art. 6º da LLC a definição de serviços de engenharia. Diante dessa lacuna, só resta ao administrador continuar a seguir a orientação emanada das normas regulamentares editadas pelo CREA.

Inobstante a generalidade
do § 1º do art. 48, é louvável a inclusão de critérios objetivos para determinar a aceitabilidade das propostas no que concerne ao seu valor, pelo menos para quando o objeto da licitação implicar a execução de obra ou de serviços de engenharia.
Parece-nos que nesse aspecto a alteração representa um aperfeiçoamento da regra prevista para os outros casos.

Com efeito, a subjetividade de que se reveste a redação do inciso II do art. 48 dificulta que o administrador inclua nos instrumentos
convocatórios critérios objetivos de exeqüibilidade de preços. Quando o faz, comuns são as impugnações ao edital (1), cujas avaliações retardam conseqüentemente a ultimação do certame.

Outro ponto que merece destaque é que, com a inclusão
do § 1º no art. 48, houve necessidade de alteração do teor do inciso X do art. 40 da LLC:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo … e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

…………………………………………………………………………………………

X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência,
ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;

……………………………………………………………………………………….”.

(os grifos não são do original)

Pela imprecisão da redação, pode até parecer que há no dispositivo transcrito uma permissão no sentido de o edital fixar um preço mínimo.

Entendemos, contudo, que permanece vedada a fixação desse limite mínimo. Observe-se que o valor
orçado pela Administração não se equipara a essa figura, mas tão-somente representa um valor de referência para que os licitantes possam elaborar suas propostas.

Demais disso, o critério estabelecido no § 1º-b do art. 48 (valor menor que 70%
do orçamento da obra ou do serviço de engenharia) só poderá ser utilizado após a abertura das propostas, o que implica reconhecer a impossibilidade de se estipular tal valor no instrumento convocatório da licitação.

Não podemos prescindir
de trazer à discussão um outro ponto que nos se apresenta relevante.

O valor orçado pela Administração, justamente por se constituir em mera referência, não pode de igual modo ser confundido com aquele estabelecido como o preço máximo que a Administração se propõe a pagar pelo objeto da licitação. Esse limite superior, que deve obrigatoriamente constar do edital, é usualmente utilizado quando a licitação é do tipo melhor técnica ou técnica e preço (2).

Advirta-se,
porém, que, mesmo que o edital não estabeleça um limite máximo, a Administração deverá desclassificar a proposta sempre que comprovar objetivamente que o preço apresentado é bem superior ao praticado no mercado nas mesmas condições estabelecidas no edital.
Aceitar essa proposta desconforme afrontaria a própria finalidade da licitação, além de inobservar o disposto no inciso IV do art. 43 da LLC, que estabelece a obrigatoriedade de a comissão ou o responsável pelo convite verificar o ajustamento
das propostas ao edital e ao mercado.

Cuidemos agora da questão relacionada com a garantia adicional de que cuida o § 2º do art. 48:

“Art. 48. …………………………………………………………………………….

…………………………………………………………………………………………

§ 2º. Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.

………………………………………………………………………………………..”

(grifos nossos)

Para melhor compreensão da matéria, tomemos como exemplo uma situação em que o menor valor dentre aqueles calculados na forma das alíneas “a” e “b” do § 1º do art. 48 seja igual a R$ 1.000.000,00. Suponhamos também que o preço da proposta vencedora da
licitação monte a importância de R$ 790.000,00.

De plano sabemos que:

1. todas as propostas cujos valores forem menor que R$ 700.000,00 serão consideradas inexeqüíveis e conseqüentemente desclassificadas (art. 48, inciso II e § 1º);

2. o licitante vencedor cujo valor da proposta
estiver compreendido no intervalo de R$ 700.000,00 a R$ 799.999,99 deverá prestar a garantia adicional a que se refere o § 2º do art. 48, que, no nosso exemplo, será igual a R$ 210.000,00.

Até aqui, meras operações aritméticas.

Observe-se que o dispositivo legal em comento torna obrigatória a prestação da garantia adicional na forma e limite ali estabelecidos. Além disso, o emprego do adjetivo adicional sugere que o instrumento convocatório do certame deva ter exigido garantia de adimplemento contratual.

Infere-se daí que, nos casos em que o objeto da licitação contemplar execução de obra ou de serviço de engenharia, a exigência de garantias contratuais já não será mais facultativa como disciplinado no art. 56 da LLC.

Analisemos uma questão concreta: se o edital não exigir a garantia de cinco por cento do valor do contrato conforme o art. 56, §§ 1º e 2º, da LLC, ficará o licitante obrigado a prestá-la na forma do § 2º do art. 48?

À primeira vista parece
que não pois se inexiste a garantia inicial não há falar na adicional.

Contudo, a questão não pode ser resolvida a partir de interpretação literal, pois, em sendo assim, restaria prejudicada a finalidade da lei que, como óbvio, pretende
assegurar à Administração meios de se ressarcir de eventuais prejuízos por inadimplência das obrigações assumidas pelo contratado.

De fato, é induvidoso que a disposição legal em comento torna obrigatória a prestação de garantia (adicional
ou não) pelo licitante vencedor da licitação. Em outras palavras, esse procedimento é condição sine qua non para firmatura do contrato.

Ademais disso, o licitante, ao apresentar proposta, já está ciente de que em sendo vencedor da licitação
deverá prestar garantia caso o valor de sua proposta se enquadre na hipótese de que cuida o § 2º do art. 48 da LLC.

Por último, analisemos o teor do § 3º do artigo 48 da LLC.

“Art. 48. …………………………………………………………………………….

…………………………………………………………………………………………

§ 3º. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas
das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis”.(3)

No caso de inabilitação, a Administração deverá orientar os licitantes no sentido de que se restrinjam a oferecer somente os documentos cuja ausência ou irregularidade motivou sua desqualificação.

A documentação apresentada, quando
da abertura da concorrência, comporá normalmente o processo e será complementada com os novos documentos ofertados por ocasião do atendimento à convocação. Cremos que esse entendimento vem ao encontro do que pretendeu o legislador ao utilizar
a expressão nova documentação, pois seria um despropósito exigir substituição de documentos regulares, fato que em última análise atentaria contra o princípio da economia processual.

No caso de desclassificação de propostas, porém,
não restam dúvidas que outras (novas) deverão ser apresentadas, mesmo porque os licitantes poderão reformulá-las por completo, apresentando novo preço, novo prazo de garantia ou de entrega, ou ainda alterar as especificações do objeto ofertado, desde
que evidentemente atenda o edital. Alertamos que as propostas desclassificadas deverão integrar o respectivo processo para que posteriormente possa ser atestada a regularidade dos procedimentos adotados pela Comissão.

Por outro lado, entendemos
que a convocação de que ora se cuida não é imediata, devendo a Administração, preliminarmente, abrir prazo para que os licitantes, se quiserem, interponham o recurso administrativo a que se refere o inciso I do art. 109, alíneas “a” ou “b”, conforme
o caso. Com efeito, algum licitante poderá argüir a legitimidade do julgamento relativamente à sua desqualificação ou à desclassificação de sua proposta, exercendo para tanto o seu direito de petição.

Obviamente, a Administração ficará desobrigada
de conceder o prazo recursal na hipótese de haver desistência expressa e unânime de recorrer.

É o que nos parece pertinente comentar acerca do artigo 48 da LLC.

NOTAS:

(1) O termo edital é empregado neste trabalho de forma genérica, sendo dele espécies a carta-convite e o regulamento no caso de concurso.